Como elaborar um Mandado de Segurança contra o resultado final da 1ª fase do Exame de Ordem

Quinta, 4 de outubro de 2012

Segue um tutorial sobre como elaborar um mandado de segurança contra o resultado final da 1ª fase da OAB.

Muitos candidatos pedem um modelo pronto, mas não disponibilizo mais nenhum, principalmente em função do acontecido no Exame de Ordem 2010.3.

Naquela oportunidade a OAB se valeu de um modelo postado por uma leitora nos comentários de uma postagem do Blog (o modelo nem mesmo era bom), utilizando esse fato na fundamentação de uma suspensão de liminar contra dezenas de liminares deferidas aos candidatos, e o desembargador presidente do TRF-1, Dr. Olindo Menezes, deferiu tal suspensão contra DEZENAS de decisões de juízes federais da 1ª região que deram 5 pontos aos impetrantes em razão da ausência de questões de Direitos Humanos na prova objetiva daquela edição do Exame.

A OAB usou também o fato do Blog Exame de Ordem ter divulgado algumas liminares favoráveis aos candidatos para alegar junto ao presidente do TRF-1 o chamado efeito multiplicador de demandas, completando o fundamentando do seu pedido de suspensão.

Atenção!! TRF-1 acaba de derrubar DEZENAS de liminares contra o Exame de Ordem 2010.3

Isso me deixou bem aborrecido e decidi vedar a publicação de qualquer tipo de modelo aqui, seja meu ou de terceiros.

Por outro lado, publicar um tutorial não produzirá nenhum problema dessa ordem. Basta vocês seguirem sua lógica e prestarem atenção aos detalhes.

Mas antes de adentrar no tutorial, segue uma consideração da maior importância.

Quando a banca de um concurso ou do Exame de Ordem erra na concepção de uma questão, em especial quando há um erro jurídico e não um erro material, e não sana o vício, os candidatos raramente conseguem pela via judicial impugnar o posicionamento da banca, pois o Judiciário exime-se de adentrar no chamado poder discricionário da administração

Vejam dois arestos abaixo que sintetizam essa lógica:

Não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional de legalidade, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (MS 21176, Plenário). Agravo regimental improvido. (Acórdão do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 243.056/CE, Primeira Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado por unanimidade, em 6 de março de 2001, publicado no DJU, de 6 de abril de 2001, p. 96)

MANDADO DE SEGURANCA. CONCURSO. Incabível, em mandado de segurança, discutir-se o critério fixado pela banca examinadora para a habilitação dos candidatos. A penalização, nas questões de múltipla escolha, com penalização consistente no cancelamento de resposta certa para questão ou questões erradas, e questão de técnica de correção para tal tipo de provas, não havendo nisso qualquer ilegalidade. Incabível, outrossim, reexame das questões formuladas pela banca examinadora e das respostas oferecidas pelos candidatos. (Acórdão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº. 21.176/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Aldir Passarinho, julgado por unanimidade, em 19 de dezembro de 1990, publicado no DJU, de 20 de março de 1992, p. 3.321)

Mas esse entendimento, de leve, muito leve, está começando a ruir.

Não é algo ainda definitivo, longe disso, mas no STF está vencendo uma tese que confronta o entendimento atual dos Tribunais.

Vejam o informativo 660 do STF:

Concurso público: mérito de questões e anulação - 4

A 1ª Turma retomou julgamento de mandado de segurança no qual se postula a anulação de questões objetivas de concurso público para provimento de cargo de Procurador da República, em virtude de suposto equívoco na elaboração destas, de modo que fossem computadas como corretas na pontuação final do impetrante, com as consectárias participação nas fases seguintes e posse no cargo colimado.

Na espécie, alega-se que a banca examinadora teria compreendido inadequadamente conceitos jurídicos. Também se argui que, interposto o recurso administrativo, não teria sido disponibilizado, pela comissão do concurso, acesso às respectivas respostas. Aduz-se, ainda, que se pleiteara anulação das assertivas, com efeitos para todos os candidatos, em requerimento administrativo então pendente de julgamento perante o Conselho Superior do Ministério Público Federal.

A liminar fora deferida parcialmente com o fito de que o requerente prosseguisse nas etapas conseguintes do certame e, se lograsse aprovação, fosse reservada vaga a ele até a apreciação do mérito do writ ? v. Informativo 658. O Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou o Min. Marco Aurélio, para conceder, em parte, a segurança, a fim de assentar a insubsistência das questões impugnadas. Consignou que a correção da prova afrontara o Código Civil. Asseverou não se comprometer com a tese de que sempre seria possível a ingerência judicial na análise dos gabaritos oferecidos pelas bancas examinadoras de concurso público, mas que, em cada caso submetido à apreciação judicial, deveria ser enfrentado segundo suas peculiaridades. O Min. Luiz Fux, relator, reajustou voto para conceder, em parte, a segurança. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.

MS 30859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 27.3.2012. (MS-30859)

É o seguinte: se esta tese prevalecer ao final do julgado, os candidatos, dependendo da lesão e de sua natureza, terão chance de combater o posicionamento da banca.

É algo vago e muito, mas muito subjetivo. Mas é uma ponta de esperança para quem pretende reparar injustiças das bancas, em especial quando o erro é rasgadamente manifesto.

Não é uma panaceia, mas é uma luz no fim do túnel.

Recomendo dois artigos do professor Rogério Neiva sobre o tema:

Outro passo dado no STF no Ataque ao Mérito das Correções

Fim da Soberania das Bancas: candidato toma posse atacando judicialmente o gabarito!

Amadureçam bem suas teses, procurem demonstrar a incompatibilidade entre a tese da banca e o Direito. Está loonge de assegurar o sucesso, mas agora, como eu disse, há luz no fim do túnel.

Vamos ao tutorial:

1 - Competência

A competência da ação é a Justiça Federal da 1ª Instância do Distrito Federal.

Do Distrito Federal?

Em mandado de segurança é necessário, primeiramente, identificar a autoridade coatora; o responsável por supostamente lacerar direito líquido e certo de um hipotético impetrante.

Precisamos observar dois detalhes:

1 - O edital de abertura do Exame, em todas as seccionais, foi publicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), nos termos do disposto no artigo 1º do Provimento nº 144, de 13 de junho de 2011, editado com base na expressa autorização do art. 8º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.906/1994, e assinado pelo Presidente do Conselho Federal da OAB;

2 - A relação dos examinandos aprovados na prova objetiva do VIII Exame de Ordem Unificado (AQUI), também publicada pelo Conselho Federal da OAB, foi assinada somente pelo Presidente do Conselho Federal da OAB.

Como os atos administrativos deste Exame estão sendo conduzidos pelo Presidente da OAB Federal, não restam dúvidas quanto a delimitação da autoridade coatora.

Lembrem-se: mandado de segurança é ação contra ato de autoridade coatora, conforme a Lei 12.016/2009:

""Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.""

Identificada a autoridade, resta saber o foro de competência para a impetração do MS. Neste caso, o local será em sua sede funcional, tal como os arestos abaixo demonstram:

TRF4 - CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA... MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. A competência para impetração do mandado de segurança se fixa em razão da autoridade coatora e sua sede funcional.. "A PRIMEIRA SEÇÃO, À UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA CC 16147 PR 2005.04.01.016147-6

STJ - PROCESSUAL CIVIL -CONFLITO DE COMPETÊNCIA DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. 1. A competência para conhecer do mandado de segurança é fixada em razão da sede funcional da autoridade coatora... FIRMADA EM RAZÃO DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA STJ CC 41579 RJ ,

TJSP - Conflito negativo de competência. Mandado de Segurança. Competência... : 17/10/2008 17/10/2008. Partes: . Ementa: Conflito negativo de competência. Mandado de Segurança. Competência fixada em razão da sede funcional da autoridade coatora. Conflito conhecido e provido. Competência do suscitado. .. CC 1655740300 SP

STJ - CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA... EM RAZÃO DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. 1. Em sede de mandado de segurança, a competência se fixa em razão da função ou do cargo da autoridade apontada..., DEFINIÇÃO, COMPETENCIA, EXERCICIO DE FUNÇÃO, AUTORIDADE COATORA, IRRELEVANCIA CC 22639 TO 1998/0043409-7

Logo, como a sede da OAB Federal fica em Brasília, será nesta cidade que o futuro MS deverá ser impetrado.

DETALHE: em várias oportunidades a Justiça Federal de outros TRF"s acolheu mandados contra o presidente do Conselho Federal da OAB, assim como também sei que o oposto também ocorreu.

Aqui temos de ponderar sobre o fator risco.

Se o MS for impetrado e o juiz da causa não se manifestar, assim como depois a própria OAB em preliminar, a competência fica prorrogada e a ação segue.

Se o juiz perceber e determinar o envio da ação para um juízo federal do Distrito Federal, o impetrante perderá tempo.

Essa variável precisa ser levada em consideração, em especial por conta da data limite: 21 de outubro. Se ao menos a liminar não sair até lá, a ação do candidato perderá o objeto.

Se não houver a possibilidade de impetração do MS no Distrito Federal, vocês podem optar por entrar com uma ação ordinária (também na Justiça Federal) com pedido liminar. Neste caso, já não seria mais contra o Presidente da OAB Federal e sim contra o Conselho Federal da OAB, organizadora do Exame tal como previsto no Edital e no Provimento 144/11.

2 - Impetrante

Qualificação do impetrante (art. 282 do CPC)

3 - Fundamento do MS

Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal c/c Lei 12.016/2009

4 - Tipo da ação

Mandado de segurança, com pedido liminar "inaudita altera pars" (art. 798 do CPC)

5 - Autoridade coatora

Presidente do Conselho Federal da OAB (colocar o endereço do Conselho Federal - SAUS Quadra 5 - Lote 1 - Bloco M - Brasília - DF | CEP 70070-939)

Observem: a autoridade coatora não é a pessoa física do Dr. Ophir Cavalcante, e sim a figura da autoridade que dirige a OAB Federal, e essa autoridade é o Presidente do Conselho Federal da OAB. Deixem o Dr. Ophir de fora dessa, até para não incorrerem em atecnia.

Importante! Não deixem de indicar na inicial a pessoa jurídica que o Presidente do Conselho Federal integra, ou seja, o Conselho Federal da OAB, porquanto isso é requisito legal (art. 6º). Requeiram também que se dê ciência da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (Art. 7º, II)

6 - Da gratuidade de justiça

Aleguem que vocês são bacharéis em Direito e não tem condições de litigar sem prejuízo do seu sustento. Afinal, ser bacharel é apenas ostentar uma titulação acadêmica e não uma profissão.

7 - Da tempestividade do MS

A data da concretização da violação do seu direito será o dia da publicação do resultado final (ontem). O MS será tempestivo dentro do prazo de 120 dias após essa publicação.

8 - Da causa de pedir

Contem a história da sua participação no Exame, desde a inscrição até correção da prova.

Narrem o fundamento de anulação para as questões de seu interesse. No caso discorram com mais propriedade das questões que vocês recorreram.

10 - Da liminar

Tratem, NECESSARIAMENTE, do periculum in mora e do fumus boni iures para justificar a concessão da liminar inaudita altera pars.

Dois pontos relevantes:

a) a liminar tem de ser inaudita altera pars;

b) o fumus boni iures depende dos seus argumentos, mas o periculum in mora é de uma evidência gritante.

11 - Do pedido

a) A concessão da gratuidade de justiça;

b) A NOTIFICAÇÃO da autoridade coatora para que ela preste informações e que se dê ciência da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica;

c) O deferimento do pedido liminar;

d) O pedido de mérito;

e) A intimação do representante do MP. Art. 82, III, do CPC;

f) Valor da causa;

g) Assinatura de advogado. MS não é HC.

Se o próprio bacharel assinar o MS, com certeza ele merecerá a reprovação. Não incorram nesse erro.

Perguntas que não querem calar:

A - Tem de ser MS? - Não, pode ser ação ordinária, desde que você faça o pedido liminar. Mas é caso de MS.

B - Precisa de documentos? Quais?

1 - Procuração;

2 - Identidade;

3 - Declaração de pobreza;

4 - Cópia do comprovante de inscrição;

5 - Classificação no exame de ordem ? resultado 1ª fase (sem o nome do impetrante);

6 - Classificação no exame de ordem após a publicação do resultado dos recursos (não consta o nome do impetrante);

7 - Recurso;

8 - Resposta ao recurso (Se houver. Caso negativo, isto deve ser ressaltado);

9 - Lista de inscrição no exame de ordem

10 - Edital de abertura;

11 ? Cópias das leis em discussão no MS.

Os documentos são necessários de plano no caso de MS, pois não há dilação probatória. Ou faz a prova já na inicial ou o MS naufragará.

Requeira a validação, pela comissão de Exame de Ordem, dos documentos obtidos pela internet. Do contrário, alegue, em preliminar, a impossibildade de trazer os documentos autenticados e a razão disso. É bem mais fácil alegar a impossibilidade de trazer os documentos porquanto tudo é realizado pela WEB.

Como apresentar o MS? Em duas cópias idênticas. Uma, a oficial, que será o processo que correrá na Justiça Federal, e a outra, com a cópia integral da petição que está instruindo a ação, mais a cópia dos documentos, procurações e tudo o mais. Essa cópia será enviada à autoridade coatora.

LEIAM a Lei 12.016/2009. Essa é uma obrigação de todos.

Se vocês conseguirem decisões positivas as enviem para mim. Publicarei aqui no Blog.

Boa sorte!