XI Exame de Ordem: recurso para a questão da Empresa Alfa Beta LTDA (Trabalho).

Os professores Rafael Tonassi, Aryanna Manfredini e Renato Saraiva elaboraram recurso para a questão 79 da prova amarela.

XI Exame de Ordem: Recurso para a questão da desapropriação (Administrativo)

XI Exame de Ordem: Recurso para a questão da inundação parcial (Civil)

XI Exame de Ordem: Recurso para a questão do cheque de 3 mil reais (Empresarial)

Confiram:

A seguinte questão de Processo do Trabalho do XI Exame de Ordem merece ser anulada:

?Após trabalhar como empregado durante 6 meses, Paulo ajuizou reclamação trabalhista em face de sua ex-empregadora, a empresa Alfa Beta Ltda., pretendendo horas extras, nulidade do pedido de demissão por coação, além de adicional de insalubridade. Na primeira audiência o feito foi contestado, negando a ré o trabalho extraordinário, a coação e a atividade insalubre. Foram juntados controles de ponto e carta de próprio punho de Paulo pedindo demissão, documentos estes que foram impugnados pelo autor. Não foi produzida a prova técnica (perícia).

Para a audiência de prosseguimento, as partes estavam intimadas pessoalmente para depoimentos pessoais, sob pena de confissão, mas não compareceram, estando presentes apenas os advogados. Declarando as partes que não têm outras provas a produzir, o Juiz encerrou a fase de instrução, seguindo o processo concluso para sentença. Com base nestas considerações, analise a distribuição do ônus da prova e assinale a afirmativa correta.?

A Banca Examinadora admitiu a seguinte resposta como correta: ?a ausência das partes gera a confissão ficta recíproca, devendo ser aplicada a regra de que para os fatos constitutivos cabe o ônus da prova ao autor, e para os extintivos, modificativos e impeditivos, o ônus será do réu. Assim, todos os pedidos deverão ser julgados Improcedentes?.

Ocorre, entretanto, que o juiz não poderia ter julgado o pedido de adicional de insalubridade improcedente sem a produção da prova pericial. O magistrado deveria ter reaberto a instrução e determinado a produção de tal prova. ?É nula a decisão que julga improcedente o pedido de adicional de insalubridade, se na fase instrutória não foi realizada perícia técnica, o que se constitui em prova legal indispensável, a teor da norma do art. 195, 2º da CLT? (TRT-4 - RO: 447531 RS 00447.531, Relator: JANE ALICE DE AZEVEDO MACHADO, Data de Julgamento: 09/03/1999, Vara do Trabalho de Farroupilha)[1]

O art. 195, § 2º, da CLT prevê que, em caso de arguição em juízo de insalubridade pelo empregado, o juiz deve designar perito habilitado para a realização de perícia e, onde não houver, requisitará ao órgão competente do Ministério do Trabalho, a fim de caracterizar e classificar a insalubridade alegada.

Para a caracterização da insalubridade na atividade laboral, é indispensável a realização de perícia técnica, não se tratando de faculdade do magistrado a determinação de tal prova. O preceito legal referido traz norma cogente dirigida ao juiz que deve determinar a realização de perícia para apuração das condições laborais, ainda que não haja solicitação pelas partes.

O Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento quanto a obrigatoriedade da produção da prova pericial por meio da OJ 278 da SDI-1 do TST. In verbis:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO (DJ 11.08.2003)

A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova." (grifos nossos)

No mesmo sentido, destacam-se os recentes julgados de diversas turmas do Tribunal Superior do Trabalho:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - OBRIGATORIEDADE DE PERÍCIA TÉCNICA. O art. 195, -caput-, da CLT é claro, ao pontuar que -a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho registrado no Ministério do Trabalho-, estabelecendo o § 2º do preceito que, -arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho-. Esta é a ordem que a Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-1/TST reitera. A realização da perícia, em tais hipóteses, não constitui faculdade do julgador, mas, antes, decorre de expressa determinação legal, afigurando-se indispensável, ainda quando aplicada a pena de confissão ao reclamado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 286-43.2011.5.22.0102 Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. Nos termos do artigo 195, -caput- e § 2º, da CLT, para a caracterização da insalubridade na atividade laboral, imprescindível é a realização de perícia técnica, não se tratando de faculdade conferida ao julgador que pretende ser auxiliado na formação do seu convencimento. Na verdade, trata-se de norma cogente dirigida ao juiz, que não tem outra opção, quando arguida a insalubridade, senão a de determinar a realização de perícia para apuração das condições laborais. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 25403820105080126  2540-38.2010.5.08.0126, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 07/08/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013) (grifos nossos)

?A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. Constatada a possível violação do art. 195, § 2º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 195, § 2º, DA CLT. A melhor interpretação que se pode dar ao artigo 195, caput, e § 2º, da CLT, é aquela que, para a caracterização da insalubridade na atividade laboral, imprescindível é a realização de perícia técnica, não se tratando de faculdade conferida ao julgador que pretende ser auxiliado na formação do seu convencimento. Na verdade, TRATA-SE DE NORMA COGENTE DIRIGIDA AO JUIZ QUE NÃO TEM OPÇÃO, QUANDO ARGUIDA A INSALUBRIDADE, SENÃO A DE DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA APURAÇÃO DAS CONDIÇÕES LABORAIS, quando não há outras provas embasadoras da condenação, hipótese dos autos. Recurso de revista conhecido e provido. 2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Ante o provimento do apelo quanto ao adicional de insalubridade, resta prejudicado o recurso de revista, no particular." (RR - 195-76.2012.5.08.0111 Data de Julgamento: 29/05/2013, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2013) (grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OBRIGATORIEDADE DE PERÍCIA. Ante a violação do artigo 195 da CLT, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OBRIGATORIEDADE DE PERÍCIA. O artigo 195, § 2º, da CLT é claro ao exigir que o Juiz instrutor do feito determine a realização de perícia quando estiver diante de pretensão envolvendo adicional de insalubridade ou de periculosidade, muito embora o laudo pericial não seja vinculante. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)" (RR - 95600-38.2009.5.08.0114 Data de Julgamento: 10/04/2013, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME PERICIAL. A norma contida no artigo 195, caput e § 2º, da CLT é clara e imperativa, no sentido de que o Juiz instrutor do feito é obrigado a determinar a realização de prova pericial quando estiver diante do pleito de adicional de insalubridade, muito embora o laudo pericial não seja vinculante. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 278 da SBDI-1, primeira parte. Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR - 478300-62.2009.5.09.0892 Data de Julgamento: 07/11/2012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2012).

"(...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO. Viola o art. 195, § 2º, da CLT, o deferimento do adicional de insalubridade sem a designação de perito habilitado e sem a requisição de perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho, a fim de que fosse constatado, mediante laudo pericial, que a Reclamante estaria exposta, no ambiente de trabalho, a agente insalubre previsto na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Resta prejudicado o Recurso de Revista, no particular, ante o provimento do Apelo quanto ao adicional de insalubridade." (Processo: RR - 139200-69.2005.5.08.0011 Data de Julgamento: 24/02/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/03/2010).

Os Tribunais Regionais do Trabalho sustentam o mesmo posicionamento, conforme ementas a seguir:

REVELIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA PARA APURAÇAO DA INSALUBRIDADE.EFEITOS NAO PRODUZIDOS. IMPERATIVIDADE DO DISPOSTO NO parágrafo 2º, DO ART. 195, DA CLT. Ante a possibilidade de realização de perícia técnica para a apuração da presença de insalubridade, deve ela ser feita, sob pena de cercear o direito de defesa da outra parte. Inteligência do art. 195, da CLT. Recurso Ordinário provido.

(TRT-2 - RO: 1355200804502001 SP 01355-2008-045-02-00-1, Relator: DAVI FURTADO MEIRELLES, Data de Julgamento: 02/04/2009, 12ª TURMA, Data de Publicação: 17/04/2009)

RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA PARA A APURAÇÃ DA INSALUBRIDADE. NULIDADE. É nula a decisão que extinguiu o pedido de adicional de insalubridade, se na fase instrutória não foi realizada perícia técnica, o que se constitui em prova legal indispensável, a teor da norma do art. 195, § 2º da CLT. Recurso provido. (TRT-6 - RO: 147200822009506 PE 0147200-82.2009.5.06.0008, Relator: Ana Isabel Guerra Barbosa Koury, Data de Publicação: 06/12/2011)

Por todo o exposto, uma vez que nenhuma das alternativas está correta, pugna-se pela anulação da questão sob análise e a atribuição da pontuação a todos os Candidatos, nos termos do item 5.9 do Edital do XI Exame de Ordem[2].

Boa sorte a todos.

Renato Saraiva, Aryanna Manfredini e Rafael Tonassi