X Exame de Ordem: TRF-4 determina a anulação de quesitos na prova de Direito Penal de examinanda

Acabei de receber uma decisão, do TRF-4, em que foi assegurada a concessão da segurança à impetrante que sustentou a existência de erro material na prova de Direito Penal da 2ª fase do X Exame de Ordem. Para quem não sabe, o X Exame de Ordem foi um divisor de águas, pois dele irromperam uma série de mudanças no Exame de Ordem tal foi a quantidade de controvérsias surgidas, incluindo aí a prova de Direito Penal. Em suma: foi o pior Exame de Ordem da história. Prova de Penal do X Exame de Ordem gera forte discordância entre famosos penalistas Sobre o boato de que a 2ª fase do X Exame de Ordem pode ser anulada Senso Incomum: Prova da OAB, falta de isonomia e o novo ?JEC-SUS? Pleno do CFOAB deliberará hoje sobre as provas da 2ª fase do X Exame de Ordem Mais informações sobre a reunião de hoje no plenário do CFOAB Manifestação em Brasília ganha a mídia

Pois bem...

A decisão do TRF-4 tem tão somente efeitos inter partes, sem beneficiar nenhum outro candidato, pois tratou-se de um MS individual. Isso não é algo incomum dentro do universo do Exame. Volta e meia a OAB colhe uma derrota. Entretanto, até onde sei, é a primeira derrota dela dentro do X Exame. Anteriormente a OAB venceu o MPF e vários candidatos em ações semelhantes,daí a importância da atual decisão.

Segundo me informaram, houve o trânsito em julgado neste processo.

O interessante nesta decisão é o reconhecimento da existência de erro material, ou seja, uma das hipóteses autorizadoras para se ingressar no Judiciário contra o posicionamento de uma banca. Quem se animar poderá utilizar essa decisão como base em futura e eventual ação. Não seria mais o caso, contudo, da impetração de um MS e sim uma ação ordinária.

Isso, claro, não é certeza de vitória na Justiça, mas já é alguma coisa.

Vejamos o acórdão:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5021269-38.2013.404.7200/SC

RELATOR: FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: JOANA SOTOPIETRA SEDREZ

ADVOGADO: SILVIA LINE SARTORELLI

APELADO: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DE SANTA CATARINA

APELADO: Presidente - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCÃO DE SANTA CATARINA - Florianópolis

ADVOGADO: CYNTHIA DA ROSA MELIM

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. CORREÇÃO. ERRO MATERIAL. SINDICABILIDADE JUDICIAL. VIABILIDADE.

1. Em matéria de concurso público (ou, por evidente, Exame da Ordem dos Advogados do Brasil), a competência do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou do descumprimento deste pela comissão organizadora do certame.

2. Não pode o julgador tomar o lugar de avaliador nas questões de prova, principalmente as dissertativas ou discursivas, e nos critérios utilizados para a atribuição de notas, sopesando objetivos, fontes e elementos utilizados na avaliação, cuja responsabilidade é da banca examinadora, sob pena de indevida intervenção em ato discricionário da Administração.

3. No entanto, a jurisprudência pátria vem reconhecendo a sindicabilidade judicial de erro grosseiro verificado em enunciados de questões de prova de concurso público (erro material primo ictu oculi), notadamente porque a discricionariedade administrativa não se confunde com a arbitrariedade ou a abusividade, sendo certo que conveniência e oportunidade não são conceitos absolutamente isentos de análise Judicial. Precedentes.

4. Verificada existência de erro material no enunciado e no respectivo espelho de respostas da peça processual relativos à segunda etapa do X Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, necessária se mostra a intervenção judicial, com a anulação dos quesitos pertinentes, em homenagem aos princípios regentes do atuar administrativo, em especial a proteção da confiança dos administrados.

5. Apelação provida. Segurança concedida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação para conceder a segurança, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de maio de 2014.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Joana Sotopietra Sedrez contra ato atribuído ao Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de Santa Catarina, objetivando provimento jurisdicional que reconheça a nulidade de quesitos constantes do espelho de correção da prova prático-profissional (peça processual) do X Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil.

Narrou a impetrante que o enunciado da questão prática redigido pela banca examinadora (FGV) - área Direito Penal e Processual Penal - apresenta erro grosseiro que acaba por nulificar dois quesitos específicos constantes do espelho de respostas, vale dizer: "Quesito 04" e "Quesito 6.1".

Por conta disso, impetrou o presente mandamus e postulou a anulação tópica do espelho de respostas relativo à peça processual (com a agregação da pontuação pertinente) e a determinação, à autoridade coatora, de correção das questões da prova prático-profissional por ela respondidas

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença (Evento 18, origem), denegando a segurança.

Irresignada, a impetrante apela (Evento 24, origem). Sustenta, em síntese, que as respostas elaboradas não foram corrigidas de forma coerente e adequada. Ventila a existência de erro grosseiro no enunciado da questão impugnada (circunstância que acarreta a anulação de dois quesitos formulados pela banca examinadora) e postula a reforma da sentença atacada, com a consequente concessão da segurança.

Com contrarrazões (Evento 28, origem), vieram os autos eletrônicos para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo (Evento 4).

É o relatório.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA Relator

VOTO

Após a análise detida dos autos, tenho que deva ser provida a apelação, com a concessão da segurança à impetrante.

É certo que, em matéria de concurso público (ou, por evidente, Exame da Ordem dos Advogados do Brasil), a competência do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou do descumprimento deste pela comissão organizadora do certame.

Não pode o julgador tomar o lugar de avaliador nas questões das provas, principalmente as dissertativas ou discursivas, e nos critérios utilizados para a atribuição de notas, sopesando objetivos, fontes e elementos utilizados na avaliação, cuja responsabilidade é da banca examinadora, sob pena de indevida intervenção em ato discricionário da Administração (nesse sentido: TRF4, APELAÇÃO CÍVEL N. 5002998-98.2010.404.7001, 3ª Turma, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/03/2012).

No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a sindicabilidade judicial de erro grosseiro verificado em enunciados de questões de prova de concurso público (erro material primo ictu oculi), notadamente porque a discricionariedade administrativa não se confunde com a arbitrariedade ou a abusividade, sendo certo que conveniência e oportunidade não são conceitos absolutamente isentos de análise Judicial.

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. REVISÃO. DESCABIMENTO. ANULAÇÃO. ILEGALIDADE. ERRO MATERIAL. ALEGAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente no sentido de que, na excepcional hipótese de inobservância dos princípios que norteiam a Administração, em especial os da legalidade e da vinculação ao edital do certame, é possível ao Poder Judiciário revisar prova de concurso público, o que não ocorre na espécie. 2. Este Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação segundo a qual a ausência de erro material evidente inviabiliza a anulação judicial de questão objetiva de concurso público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 30.648/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 19/10/2011)

"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUESTÃO OBJETIVA. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO OU RECONHECIMENTO DA BANCA EXAMINADORA. RECURSO DESPROVIDO. Inexistindo erro material primo ictu oculi ou reconhecimento do vício por parte da banca examinadora, é inviável a anulação judicial de questão objetiva de concurso público. Precedentes. Recurso ordinário desprovido. (RMS 20.610/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 12/06/2006, p. 504)"

No caso concreto em estudo, segundo me parece, há erro material no enunciado e no respectivo espelho de respostas da peça processual relativos à segunda etapa do X Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, assim redigidos (Evento 1, OUT8, origem):

- Enunciado da questão:

"Leia com atenção o caso concreto a seguir:

Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá - MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.

Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório. Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência. A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então. Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes."

- Espelho de resposta:

"O candidato deve redigir uma revisão criminal, com fundamento no art. 621, I e/ou III, do Código de Processo Penal. Deverá ser feita uma única petição, dirigida ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, onde o candidato deverá argumentar que, após a sentença, foi descoberta causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, qual seja, arrependimento posterior. O agente, anteriormente ao recebimento da denúncia, por ato voluntário, restituiu a res furtiva, sendo certo que tal restituição foi integral e que, portanto, faz jus ao máximo de diminuição. Assim, deverá pleitear, com base no art. 626 do Código de Processo Penal, a modificação da pena imposta, para que seja considerada referida causa de diminuição de pena.

Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal).

Como consequência da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP e da desclassificação do delito, o examinando deverá desenvolver raciocínio no sentido de que, em que pese a reincidência da revisionanda, o STJ tem entendimento sumulado no sentido de que poderá haver atribuição do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade (verbete 269 da Súmula do STJ).

Além disso, o fato de a revisionanda ter reparado o dano de forma voluntária prepondera sobre os maus antecedentes e demonstra que as circunstâncias pessoais lhe são favoráveis. Por isso, a fixação do regime fechado se mostra medida desproporcional e infundada, devendo ser abrandado o regime para o semiaberto, com base na no verbete 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, o examinando deverá elaborar, com base no art. 626 do CPP, os seguintes pedidos: i. a desclassificação da conduta, de furto qualificado para furto simples; ii. a diminuição da pena privativa de liberdade; iii. a fixação do regime semiaberto (ou a mudança para referido regime) para o cumprimento da pena privativa de liberdade..."

Como se percebe, ao mesmo tempo em que o enunciado da questão evidencia o transporte de veículo automotor subtraído a outro Estado da federação (atraindo a incidência da qualificadora delineada no artigo 155, §5º, do CPB), o espelho de respostas apresenta quesito valorando eventual pedido de desclassificação do delito para a figura simples, prevista no caput do artigo 155 do diploma penal substantivo, a denotar a contradição manifesta e o prejuízo aos examinandos - circunstância que exige a pronta intervenção judicial, em homenagem aos princípios que norteiam o atuar administrativo, em especial a proteção da confiança dos administrados.

Sobre o tema, aliás, reproduzo o parecer exarado pelo representante do Ministério Público Federal, Procurador Regional da República Humberto Jacques de Medeiros, que bem enfrentou a temática, inclusive juntando doutrina e jurisprudência sobre o assunto retratado no enunciado questionado (Evento 4):

"(...)

18. Consta no gabarito supracitado que, in casu, não se iniciou qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no § 5º do art. 155 do Código Penal, sendo cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples. Entrementes, não agiu com o devido acerto a FGV - banca responsável pela elaboração do exame -, visto que o furto de veículo automotor transportado para outro Estado enquadra-se na qualificadora prevista no § 5º do art. 155 do CP, não sendo necessário o transporte do automóvel ao exterior para sua configuração, in verbis.

Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Furto qualificado

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

19. Consoante depreende-se do enunciado da questão, a autora do delito furtou o veículo na cidade de Cuiabá - MT e empreendeu viagem, a fim de vender o bem no Paraguai aonde, inclusive, já conseguira um comprador de boa-fé, sendo presa na fronteira do Brasil com o referido país quando tentava negociar o automóvel.

20. Gritante, portanto, o fato de que a Sra. Jane teria transportado o veículo automotor para outro Estado, ou seja, o Mato Grosso do Sul, eis que este estado sim é fronteira com o Paraguai.

21. Diferentemente do que entende a banca, não se faz necessária a transposição do território nacional, bastando o transporte do veículo para fora do estado em que ocorreu o furto - seja para outro país, seja para outro estado - para fins de enquadramento na qualificadora em questão.

22. A respeito do crime de furto qualificado tipificado no art. 155, §5º do Código Penal, elucida Cezar Roberto Bitencourt:

"A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior" Essa nova previsão merece, objetivamente, dois destaques: a) esqueceu-se de tipificar o chamado furto de uso, tão corriqueiro na atualidade, que, reconhecidamente, constitui figura atípica; e b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é indispensável que este "venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior". Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa especial figura qualificada; igualmente, o simples furto de uso continua atípico. ... Com efeito, a incidência da qualificadora, nos termos legais, exige que o veículo tenha ultrapassado os limites territoriais do Estado-membro ou do próprio território nacional, pois se trata de elementar objetiva espacial."

23. No mesmo sentido é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

"Inserindo ao art. 155, pelo art. 1º da Lei nº 9.426, de 24-12-1996, prevê o § 5º uma pena de reclusão de três a oito anos se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Considerou-se, certamente, não só o fato de se tratar de uma circunstância do furto que vem ganhando proporções alarmantes, como o de causar quase sempre prejuízo econômico elevado pela dificuldade na apreensão da res furtiva. É indispensável, porém, para a configuração da qualificadora, que o veículo seja transportado para outro Estado da Federação ou para o exterior, pelo agente ou por terceiro mancomunado com o agente. Não ocorrendo o cruzamento da fronteira do Estado ou do País, e inexistente outra qualificadora, responderá o agente pelo furto simples consumado, ou tentado, se não consumar a subtração."

24. Tal entendimento resta, inclusive, assentado na jurisprudência atual:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO TRANSPORTE DE VEÍCULO AUTOMOTOR PARA OUTRO ESTADO. 1. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida, especialmente considerando as declarações lineares da vítima e dos agentes de segurança pública que prenderam o acusado em flagrante, em outro Estado da Federação, tripulando o veículo furtado. Versão defensiva isolada nos autos, destituída de mínimo amparo probatório. 2. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. Conforme tranqüilo entendimento jurisprudencial, a prova testemunhal consistente na palavra da vítima tem suficiente valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando se trata de delito praticado sem testemunhas presenciais. Os relatos da vítima, ao se mostrarem seguros e coerentes, merecem ser considerados elementos de convicção de alta importância. 3. DOSIMETRIA DA PENA. Valoração negativa do vetor circunstâncias do delito no exame dos vetores do art. 59 do CP. Reduzida a pena-base para 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, que segue consolidada nesse patamar, por ausentes outras causas de aumento ou redução a operar na hipótese. Mantido o regime aberto para cumprimento da pena, pois em conformidade com as normas contidas no art. 33, §2º, alínea c, do Código Penal. Pena pecuniária afastada, tendo em vista que ao criar o § 5º do art. 155, a lei deixou de cominar a pena de multa. Pena corporal substituída por duas restritivas de direitos. 4. AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO PARA A VÍTIMA. Medida prevista no art. 387, inc. IV, do CPP, introduzida pela Lei n.º 11.719/08, que entrou em vigor em data posterior ao fato delituoso objeto deste processo. Considerando que esta norma tem cunho eminentemente material, tratando do apenamento do indivíduo infrator, não é possível a sua aplicação retroativa em prejuízo do acusado. Recurso defensivo parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70040428161, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 03/10/2012)

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO TRANSPORTE DE VEÍCULO AUTOMOTOR PARA OUTRO ESTADO. CRIME DE FURTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. A materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas nos autos. A autoria, embora negada pelo réu, foi demonstrada pelas declarações da vítima, ouvida por precatória, que confirmou ter emprestado o veículo para o réu, que simplesmente desapareceu, sendo localizado em outro estado, preso por policiais que constataram que o carro tinha ocorrência de furto em outro estado. PENA. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. Bem dosada e proporcional a sentença, fixando a pena-base do réu seis meses acima do mínimo legal ante a presença de vetor negativo do artigo 59 do Código Penal. Pena definitiva assim estabelecida, por não haver qualquer outra moduladora. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO. Para a condenação no delito do art.297 do CP não ficou comprovado que foi o réu quem falsificou o documento, o que resulta na sua absolvição, com base no art.386, VII, do CPP. ISENÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA. DESCABIMENTO NESTA SEDE. Eventual isenção de pagamento da multa, por tratar-se de pena, cominada cumulativamente com a reclusiva no tipo penal, não é de ser postulado nesta sede, mas em execução penal. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70038943163, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 17/11/2010)

25. Destarte, ainda que não se entenda que a autora do delito não tenha transportado o veículo para fora do Estado do Mato Grosso, tal situação não foi devidamente elucidada no omisso e mal formulado enunciado. Aliás, muito pelo contrário, as lacunas existentes na questão sugerem que o automóvel teria sido transportado até o Estado de Mato Grosso do Sul por este se tratar de estado fronteiriço em relação ao Paraguai, induzindo, assim, o candidato ao erro. 26. Ainda que a tutela jurisdicional, no caso em comento, possa ferir a condição de igualdade dos candidatos, tal situação não repercutirá na classificação dos demais concorrentes eis que, para fins de obter a condição de advogado, é irrelevante a classificação do candidato, bastando que o mesmo atinja média igual ou superior a exigida no edital do concurso. (...)"

Destarte, considerando o erro material apontado, estou por prover a apelação para conceder a segurança pretendida, anulando - em prol da impetrante - os itens 04 e 6.1 do espelho de respostas referente à peça processual, conferindo à candidata a pontuação respectiva.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação para conceder a segurança.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA Relator