X Exame de Ordem: análise das questões passíveis (ou não) de recurso de Direito Penal

O professor Geovane Moraes elaborou algumas considerações sobre questões de Direito Penal passíveis (ou não) de recurso. Confiram a abordagem dele:

Crianças, passada a afobação inicial pós prova, vamos atender a solicitação de alguns alunos e esclarecer alguns questionamentos enviados pelos nossos alunos através das redes sociais.

Primeiramente sobre a questão 59 do caderno amarelo de provas. Diz a questão:

GABARITO: b)

NOSSO COMENTÁRIO POSTADO ONTEM:

No caso em analise temos o crime de violação sexual mediante fraude, disciplinado ao teor do art. 215 do CP.

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Trata-se do chamado ?estelionato sexual?, onde o agente ilude a vítima, mediante ardil ou estratagema para conseguir que esta pratique o ato sexual que em uma condição de normalidade não ocorreria.

Não caberia falar em estupro de vulnerável, visto que a vítima já tinha 14 anos no momento da pratica do ato sexual.

Alguns alunos estão questionando sobre a possibilidade de anulação da questão visto que a alternativa indicada como gabarito informa o nome do crime como sendo VIOLÊNCIA SEXUAL MEDIANTE FRAUDE e o dispositivo penal possui o nome de VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE.

Entendo que se trata de uma falha material. Embora a banca tenha indicado equivocadamente o termo violência ao invés de violação, o dispositivo normativo está perfeitamente indicado ? art. 215 do CP.

Além do que, todas as demais alternativas estavam claramente equivocadas, não existindo qualquer outra possibilidade de tipificação do caso concreto descrito que não a constante nos termos do art. 215 do CP.

Particularmente já tive oportunidade de ver isso acontecer em outras provas, de OAB e concurso, e o entendimento que prosperou foi de que a falha material poderia ser claramente identificada pela indicação do dispositivo normativo e logo não caberia anulação da questão.

Assim sendo, embora deseje de coração que esta questão seja cancelada, pois sei que alguns alunos seriam beneficiados com isso, não vou vender falsas ilusões: não acredito que tal anulação vá acontecer.

Outra questão debatida pelos alunos foi a questão 61, que diz:

GABARITO: b)

NOSSO COMENTÁRIO ONTEM:

O gabarito por nós indicado encontra-se em consonância com a doutrina e a jurisprudência dominante. Todavia, alguns doutrinadores, como Rogério Greco, entendem ser possível que na situação elencada no enunciado, o Delegado venha a ser responsabilizado pelo delito de desobediência. Todavia, tal posicionamento não goza de respaldo jurisprudencial dominante.

Temos em sede de STJ o seguinte julgado:

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL, POR SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DE RONDÔNIA. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

O funcionário público pode cometer crime de desobediência, se destinatário da ordem judicial, e considerando a inexistência de hierarquia, tem o dever de cumpri-la, sob pena da determinação judicial perder sua eficácia. Precedentes da Turma. Rejeição da denúncia que se afigura imprópria, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo para nova análise acerca da admissibilidade da inicial acusatória. Recurso especial provido, nos termos do voto do relator. (REsp 1173226/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011)

Não existe, por parte do Delegado de Polícia, nenhuma forma de subordinação para com o Ministério Público, mas reconhecer pratica de desobediência no caso concreto, seria adotar corrente minoritária e da qual não existe jurisprudência para fundamentar tal posicionamento.

Perceba que o julgado indicado supra, refere-se à determinação judicial e não a pleito do Ministério Público.

Em outra vertente, a questão deixa claro o animus do agente ? proteger um amigo. Ao aplicarmos o princípio da especialidade, regra fundamental para tipificação criminal, temos um funcionário público que age em desacordo com seu dever funcional, objetivando satisfazer sentimento ou interesse pessoal, caracterizando inequivocamente o crime tipificado ao teor do caput do art. 319 do CP.

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Alguns alunos questionaram que a questão não informava explicitamente que o agente era Delegado de Polícia. Todavia, tal informação pode perfeitamente ser destacada da intelecção do enunciado. O MP só poderia ter encaminhado este pleito de instauração de IP ao Delegado. Não seria possível este encaminhamento a mais ninguém, na casuística apresentada. Assim sendo seria desnecessário o enunciado informar textualmente que o agente era Delegado de Polícia.

Outro sim, como falamos ontem na mesa redonda e externamos nos nossos comentários escritos, a questão trata de um tema sobre o qual não existe uma pacificação doutrinária e logo entendemos que não deveria ser objeto de apreciação em provas de OAB. Mas o gabarito dado pela banca pautou-se pela doutrina e jurisprudência dominantes e principalmente, adotou a vertente legalista do direito, o que sempre defendemos ser o desejável neste tipo de situação. Ou seja: o bom é que não sejam abordados temas controversos, mas caso isso ocorra, que a opção pelo gabarito seja dada pela vertente legalista do direito, onde o que vale é a jurisprudência e a doutrina dominantes.

Moral da história. O que desejo: que esta questão seja anulada. O que acho que vai ocorrer: a questão será mantida, inclusive com o gabarito fornecido.

E neste momento vale o alerta, que sempre repetimos ao longo das nossas aulas. Não adianta querer adotar o posicionamento que julgamos mais certo ou errado. Temos que pensar como a banca que faz sua prova pensa. Temos que responder o que ela quer ouvir. A banca e a prova da OAB são legalistas, logo temos que ser legalista ao extremo. A prova cobra temas de interpretação objetiva e textual da lei, logo temos que nos irmanar com o vade mecum todos os dias.

Isso é uma constatação derivada de muita analise da realidade das provas da OAB. Logo, não exitamos em divulgar o quanto antes o nosso posicionamento, tal como ocorreu no domingo, e vimos que ele convergiu 100% com o entendimento da banca da FGV. Temos muita segurança no nosso trabalho, fruto da nossa ampla experiência e maturidade com o Exame de Ordem.

Uma última questão que nos foi perguntada por alguns alunos foi a de número 64 da prova amarela. Diz o enunciado:

 

GABARITO: a)

NOSSO COMENTÁRIO ONTEM:

No caso concreto, temos o clássico pacto de morte. A responsabilidade dos envolvidos está diretamente relacionada com as condutas praticadas por cada envolvido e os resultados decorrentes desta conduta.

Mais especificamente no caso concreto apresentado, José praticou todas as condutas materiais para que o resultado morte de ambos viesse a ocorrer. Assim sendo, de acordo com a doutrina e a jurisprudência dominante, José responderá pelo crime de homicídio. Como a vítima não veio a falecer, teremos modalidade tentada do crime de homicídio.

Em relação à Maria, sua conduta será imputada nos termos do art. 122 do CP, visto que existiu de sua parte conduta consistente em instigar e auxiliar ao suicídio.

Alguns alunos alegaram que Maria deveria responder também por tentativa de homicídio, pois ela teria praticado também atos executórios propriamente ditos objetivando a morte de ambos.

Isso não ocorreu. A questão diz claramente em seu enunciado:

... no apartamento de Maria, com todas as portas e janelas trancadas, José abriu o registro do gás de cozinha. Ambos inspiraram o ar envenenado e desmaiaram, sendo certo que somente não vieram a falecer porque os vizinhos, assustados com o cheiro forte que vinha do apartamento de Maria, decidiram arrombar a porta e resgatá-los.

Percebe-se pela intelecção do texto acima destacado que apenas José efetivamente abriu o registro de gás da cozinha. Assim sendo, não temos razão em imputar a Maria tentativa de homicídio, mas sim crime tipificado ao teor do art. 122 do CP.

Era isso galera.

Vamos juntos e misturados.

Um cheiro para quem for de cheiro e um abraço para quem for de abraço.