Tutorial: Mandado de Segurança para a questão do cheque

Segue um tutorial sobre como elaborar um mandado de segurança específico para a questão do cheque na 1ª fase do XI Exame de Ordem.

E por que a questão do cheque apenas?

Pelo simples fato de, na minha ótica, ser a única efetivamente passível de reparo pelo Judiciário. As demais esbarrariam no conceito de que não cabe à Justiça adentrar no mérito administrativo. Quando a banca de um concurso ou do Exame de Ordem erra na concepção de uma questão, em especial quando há um erro jurídico e não um erro material, e não sana o vício, os candidatos raramente conseguem pela via judicial impugnar o posicionamento da banca, pois o Judiciário exime-se de adentrar no chamado poder discricionário da administração. Vejam dois arestos abaixo que sintetizam essa lógica:

Não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional de legalidade, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas e de atribuição de notas a elas (MS 21176, Plenário). Agravo regimental improvido. (Acórdão do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 243.056/CE, Primeira Turma, Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado por unanimidade, em 6 de março de 2001, publicado no DJU, de 6 de abril de 2001, p. 96)

MANDADO DE SEGURANCA. CONCURSO. Incabível, em mandado de segurança, discutir-se o critério fixado pela banca examinadora para a habilitação dos candidatos. A penalização, nas questões de múltipla escolha, com penalização consistente no cancelamento de resposta certa para questão ou questões erradas, e questão de técnica de correção para tal tipo de provas, não havendo nisso qualquer ilegalidade. Incabível, outrossim, reexame das questões formuladas pela banca examinadora e das respostas oferecidas pelos candidatos. (Acórdão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança nº. 21.176/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Aldir Passarinho, julgado por unanimidade, em 19 de dezembro de 1990, publicado no DJU, de 20 de março de 1992, p. 3.321)

Para a questão do cheque, todavia, o caminho a ser trilhado é outro, pois estamos tratando de um ERRO MATERIAL, um erro na formulação do enunciado.

Nesse sentido, o entendimento dos Tribunais é favorável aos candidatos, tanto no Exame de Ordem como em concursos públicos.

Não é, todavia, algo fácil. Muitas decisões só são favoráveis aos candidatos em instância superiores. Infelizmente a lógica contida nos arestos acima costuma ser aplicada de forma indiscriminada, mais por juízos interessados em fazer número do que fazer, propriamente, Justiça.

Vejamos aqui um aresto bem específico, aplicável à hipótese exata ocorrida neste Exame, na questão do cheque:

ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DA PROVA OBJETIVA. ERRO MATERIAL NA ELABORAÇÃO DA ALTERNATIVA POSTA A ESCOLHA DOS CANDIDATOS. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Compete ao Poder Judiciário examinar a legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do processo seletivo, não lhe sendo dado avaliar a melhor interpretação das questões formuladas, discutir o acerto do gabarito oficial ou das notas atribuídas aos candidatos. 2. Deve ser anulada a questão da prova objetiva do Exame do Ordem que não observa a regra editalícia que determina que para cada questão da prova, com quatro alternativas de resposta cada uma, haverá apenas uma correta em relação ao seu enunciado (TRF/4ª, Quarta Turma, AMS nº 2006.72.00.004661-6, D.E. 21/05/07).

Aliás, em tempos idos, a própria OAb anulava questões com erros materiais, tal como ocorreu no Exame de Ordem 2008.1. Confiram a justificativa dada pela própria banca para anular as questões 22 e 82 do certame:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL EXAME DE ORDEM 2008.1 JUSTIFICATIVAS DE ANULAÇÃO DE GABARITO ? QUESTÃO 22 ? anulada porque o emprego do termo ?empregados?, no lugar de ?empregadores?, prejudicou o julgamento da questão. ? QUESTÃO 51 ? anulada por apresentar duas opções corretas, uma vez que o poder de polícia, enquanto função administrativa, não é passível de delegação para pessoas jurídicas de direto privado, ainda que integrantes da administração pública. Sendo assim, a opção C também está correta. ? QUESTÃO 82 ? anulada porque o emprego do termo ?mandado?, em vez de ?mandato?, prejudicou o julgamento da questão. Na questão do cheque, houve um erro material, pois no enunciado a banca pede para que seja apontada a alternativa INCORRETA, quando era para ser apontada a alternativa CORRETA. Naturalmente, das 4 alternativas, 3 eram incorretas e 1 correta, o que demonstra o vício material na formulação da questão. Na minha ótica e na do professor Penante, a questão é invencível por um candidato. Cliquem no link abaixo para todos os detalhes desta questão: XI Exame de Ordem: o insuperável erro material na questão do cheque de 3 mil reais (Empresarial) Agora um importante conselho: no Exame o fator tempo é crucial. Quem vai impetrar seu mandato terá de fazê-lo o mais rápido possível.

E tem outra coisa também: Como o tempo é curto, o sucesso da ação está estreitamente vinculado à concessão da liminar. Se o candidato não levar a liminar, praticamente terá de desistir. Eventual agravo para o TRF poderá demorar e a prova, nesse meio tempo já poderá ser aplicada. Uma vez aplicada a prova, o objeto da ação é perdido.

Em suma: a liminar é tudo! O ganha ela ou as chances serão reduzidas a um mínimo.

Outro alerta importante: quem vai pela via judicial terá de trilhá-la até o fim, e corre sim o risco de perder a demanda. Se perder, vai perder, futuramente, a carteira. O candidato não dependerá mais de si para ser de fato um advogado. Esse é um risco inerente ao processo e deve ser levado em consideração.

Está claro?

Vamos agora ao tutorial em si:

1 - Competência

A competência da ação é a Justiça Federal da 1ª Instância do Distrito Federal.

Do Distrito Federal?

Em mandado de segurança é necessário, primeiramente, identificar a autoridade coatora; o responsável por supostamente lacerar direito líquido e certo de um hipotético impetrante.

No caso do XI Exame de Ordem precisamos observar dois detalhes:

1 - O edital de abertura do Exame, em todas as seccionais, foi publicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), nos termos do disposto no Provimento 144, de 13 de junho de 2011, do Conselho Federal da OAB, editado com base na expressa autorização do art. 8º, parágrafo primeiro, da Lei 8.906/1994 Estatuto da OAB (EOAB) e assinado pelo Presidente do Conselho Federal da OAB;

2 - A relação preliminar de aprovados na 1ª fase do XI Exame de Ordem Unificado, também publicada pelo Conselho Federal da OAB, foi assinada somente pelo Presidente do Conselho Federal da OAB.

Como os atos administrativos deste Exame estão sendo conduzidos pelo Presidente da OAB Federal, não restam dúvidas quanto a identificação da autoridade coatora.

Nota relevante: na prática, a 1ª fase ainda não acabou. Um MS só pode ser manejado neste caso uma vez ratificada a posição final da banca, sem chance de recurso administrativo. Entretanto, como houve uma antecipação da divulgação das anuladas, em descompasso com o edital, entendo que administrativamente a OAB já se posicionou e não mais anulará quaisquer questões.

Comunicado

Lembrem-se: mandado de segurança é ação contra ato de autoridade coatora, conforme a Lei 12.016/2009:

""Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.""

Identificada a autoridade, resta saber o foro de competência para a impetração do MS. Neste caso, o local será em sua sede funcional, tal como os arestos abaixo demonstram:

TRF4 - CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA... MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. A competência para impetração do mandado de segurança se fixa em razão da autoridade coatora e sua sede funcional.. "A PRIMEIRA SEÇÃO, À UNANIMIDADE, CONHECEU DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA CC 16147 PR 2005.04.01.016147-6

STJ - PROCESSUAL CIVIL -CONFLITO DE COMPETÊNCIA DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. 1. A competência para conhecer do mandado de segurança é fixada em razão da sede funcional da autoridade coatora... FIRMADA EM RAZÃO DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA STJ CC 41579 RJ ,

TJSP - Conflito negativo de competência. Mandado de Segurança. Competência... : 17/10/2008 17/10/2008. Partes: . Ementa: Conflito negativo de competência. Mandado de Segurança. Competência fixada em razão da sede funcional da autoridade coatora. Conflito conhecido e provido. Competência do suscitado. .. CC 1655740300 SP

STJ - CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA... EM RAZÃO DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. 1. Em sede de mandado de segurança, a competência se fixa em razão da função ou do cargo da autoridade apontada..., DEFINIÇÃO, COMPETENCIA, EXERCICIO DE FUNÇÃO, AUTORIDADE COATORA, IRRELEVANCIA CC 22639 TO 1998/0043409-7

Logo, como a sede da OAB Federal fica em Brasília, será nesta cidade que o futuro MS deverá ser impetrado.

DETALHE: Em várias oportunidades a Justiça Federal de outros TRF"s acolheu mandados contra o presidente do Conselho Federal da OAB, assim como também sei que o oposto também ocorreu.

Aqui temos de ponderar sobre o fator risco.

Se o MS for impetrado e o juiz da causa não se manifestar, assim como depois a própria OAB em preliminar, a competência fica prorrogada e a ação segue.

Se o juiz perceber e determinar o envio da ação para um juízo federal do Distrito Federal, o impetrante perderá tempo.

Essa variável precisa ser levada em consideração.

Se não houver a possibilidade de impetração do MS no Distrito Federal, vocês podem optar por entrar com uma ação ordinária (também na Justiça Federal) com pedido liminar. Neste caso, já não seria mais contra o Presidente da OAB Federal e sim contra o Conselho Federal da OAB, organizadora do Exame tal como previsto no Edital e no Provimento 144/11.

OBSERVAÇÃO: não raro os juízes federais declinam a competência para a Justiça Estadual. Isso, ao meu ver, é um equívoco, mas acontece. E se acontecer, um abraço. A liminar vai demorar horrores para ser apreciada.

2 - Impetrante

Qualificação do impetrante (art. 282 do CPC)

3 - Fundamento do MS

Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal c/c Lei 12.016/2009

4 - Tipo da ação

Mandado de segurança, com pedido liminar "inaudita altera pars" (art. 798 do CPC)

5 - Autoridade coatora

Presidente do Conselho Federal da OAB (colocar o endereço do Conselho Federal - SAUS Quadra 5 - Lote 1 - Bloco M - Brasília - DF | CEP 70070-939)

Observem: a autoridade coatora não é a pessoa física do Dr. Marcus Vinícius, e sim a figura da autoridade que dirige a OAB Federal, e essa autoridade é o Presidente do Conselho Federal da OAB. Deixem o Dr. Marcus de fora dessa, até para não incorrerem em atecnia.

Importante! Não deixem de indicar na inicial a pessoa jurídica que o Presidente do Conselho Federal integra, ou seja, o Conselho Federal da OAB, porquanto isso é requisito legal (art. 6º). Requeiram também que se dê ciência da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (Art. 7º, II)

6 - Da gratuidade de justiça

Aleguem que vocês são bacharéis em Direito e não tem condições de litigar sem prejuízo do seu sustento. Afinal, ser bacharel é apenas ostentar uma titulação acadêmica e não uma profissão.

7 - Da tempestividade do MS

A data da concretização da violação do seu direito será foi o dia de ontem (06/09/2013). O MS será tempestivo dentro do prazo de 120 dias após essa publicação. Obviamente, o prazo final ocorrerá bem antes.

8 - Da causa de pedir

Contem a história da sua participação no Exame, desde a inscrição até correção da prova e o resultado final.

Narrem o fundamento de anulação para as questões de seu interesse. No caso discorram com mais propriedade das questões que vocês recorreram.

10 - Da liminar

Tratem, NECESSARIAMENTE, do periculum in mora e do fumus boni iures para justificar a concessão da liminar inaudita altera pars.

Dois pontos relevantes:

a) a liminar tem de ser inaudita altera pars;

b) o fumus boni iures depende dos seus argumentos, o vício material, mas o periculum in mora é de uma evidência gritante.

11 - Do pedido

a) A concessão da gratuidade de justiça;

b) A NOTIFICAÇÃO da autoridade coatora para que ela preste informações e que se dê ciência da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica;

c) O deferimento do pedido liminar;

d) O pedido de mérito;

e) A intimação do representante do MP. Art. 82, III, do CPC;

f) Valor da causa;

g) Assinatura de advogado. MS não é HC.

Se o próprio bacharel assinar o MS, com certeza ele merecerá a reprovação. Não incorram nesse erro.

Perguntas que não querem calar:

A - Tem de ser MS? - Não, pode ser ação ordinária, desde que você faça o pedido liminar. Mas é caso de MS.

B - Precisa de documentos? Quais?

1 - Procuração;

2 - Identidade;

3 - Declaração de pobreza;

4 - Cópia do comprovante de inscrição;

5 - Classificação no exame de ordem ? resultado 1ª fase (não consta o nome do impetrante);

6 - Recurso para a questão atacada;

8 -  Edital de abertura;

12 ? Cópias das leis em discussão no MS.

Os documentos são necessários de plano no caso de MS, pois não há dilação probatória. Ou faz a prova já na inicial ou o MS naufragará.

LEIAM a Lei 12.016/2009. Essa é uma obrigação de todos.

Se vocês conseguirem decisões positivas as enviem para mim. Publicarei aqui no Blog.

Boa sorte!