Exame da OAB: Gabarito extraoficial da prova subjetiva de Direito Tributário

A prof. Josiane Minardi, a melhor professora de Direito Tributário do Brasil para o Exame de Ordem, elaborou um gabarito extraoficial da prova de ontem.

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Vejam a prova de tributário: Prova tributário

Segue o gabarito:

""Ação: Consignação em Pagamento

Fundamentação Legal: Artigo 164, I do CTN e 890 e sgs do CPC

Tese: Houve recusa no recebimento do pagamento de tributo, subordinação do pagamento de um tributo a outro.

Endereçamento - Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível (Vara da Fazenda Pública se houver) da Comarca Y, Estado F

Qualificação ? Xisto da Silva, brasileiro, administrador, solteiro, portador da carteira de identidade nº xxxx, inscrito no CPMF sob nº xxxx, residente e domiciliado na Rua x, nº xx, bairro Z, Município Y, Estado F, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, abaixo assinado,  (procuração anexa), com escritório na rua... n.º..., bairro..., cidade..., Estado, CEP..., onde recebe suas intimações, propor com fulcro nos artigos nº 164, I do Código Tributário Nacional-CTN e 890 e sgs do Código de Processo Civil ? CPC,  AÇÂO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO em face do Município Y, pessoa jurídica de direito público, com sede na Rua nº, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.

Breve Exposição dos Fatos:

Do Direito: Consignar em pagamento, vez que houve recusa no recebimento do pagamento do tributo, por entender que só poderia ser pago o IPTU em conjunto com a taxa de conservação das Vias e Logradouros Públicos (TCVLP) ?  Permissão para consignação - Art. 164, I do CTN.

O Autor não concorda em pagar a TCVLP junto com o IPTU, motivo pelo qual ajuizou ação específica para discutir a inconstitucionalidade da referida cobrança, com pedido de liminar não apreciado ainda.

OBS:

Não havia necessidade de alegar aqui o porquê da inconstitucionalidade da Taxa, mas quem o fez não perderá nota.

Pedidos:

a) Depósito da quantia, artigo 893, I cpc e 893, II cpc.

b) Suspensão da exigibilidade do crédito, artigo 151, II CTN.

c) Citação do Réu para levantar o valor ou oferecer resposta nos termos do art. 893, II do CPC

d) Seja julgado procedente o pedido a fim de extinguir o crédito tributário referente ao IPTU, nos termos do art. 156, VIII do CTN

e) A utilização de todos os meios de provas admitidas em direito.

f) valor da ação

g) condenação de custas e honorários.

Dá-se à causa o valor de R$...

Nesses Termos Pede Deferimento.

Local, data.

Advogado, OAB nº...

Questão 1

a) A Ford apresenta legitimidade passiva sim, vez que se trata de responsabilidade tributária para frente. Fundamentos legais: Art. 121, parágrafo único, II do CTN, Art. 128 do CTN e LC nº 87/96, art. 6º.

b) "O Supremo Tribunal Federal já decidiu que denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do recurso interposto de sentença concessiva, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária". Súmula 626 do STF.

Os juros e a correção monetária são devidos quando denegada a segurança. A multa não. Nenhuma multa, nem mesmo a denominada de mora, que na verdade é uma sanção pelo descumprimento do dever de pagar em certo prazo. Como qualquer sanção, depende de pressupostos outros, ausentes na situação amparada pela medida liminar.

Nesse sentido, Hugo de Brito Machado (Mandado de Segurança em Matéria Tributária) "Quem está protegido por uma liminar, ou uma sentença que lhe defere mandado de segurança, não incorre em mora, o sentido de ato ilícito. De inadimplemento ou impontualidade, no sentido de descumprimento de dever legal?.

Desta forma, se a impetração do mandado de segurança deu-se dentro do prazo para o pagamento do tributo, o impetrante, denegada a segurança, terá o prazo que lhe restava para o cumprimento do seu dever fiscal, sem qualquer acréscimo resultante do decurso do tempo, salvo apenas a correção monetária. Se a impetração ocorreu quando já o contribuinte estava em mora, suportará ele os efeitos desta, sem agravamento decorrente do tempo transcorrido entre a data da impetração e a cassação da liminar, ou da sentença. (Esta foi a conclusão a que se chegou o XIX Simpósio Nacional de Estudos Tributários. SP 14/10/95.)

Questão 2

a) O jogador de futebol é contribuinte do ICMS na importação, nos termos do art. 155, § 2º, IX, ?a? da CF. A partir da EC nº 33/01 qualquer pessoa, independentemente de ser contribuinte habitual ou não do tributo que realizar a importação deverá recolher o ICMS na importação. (A Súmula nº 660 do STF apresenta precedentes que tratam de importação anteriores à EC nº 33/01).

Nesse sentido, tem-se, ainda, a Súmula nº 198 do STJ: ? Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS?.

b) O art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/09 não admite a concessão de liminar em Mandado de Segurança para liberar mercadorias provenientes do Exterior. A questão não traz se houve ou não apreensão da mercadoria. Nesse sentido, poderíamos sustentar o cabimento da liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV do CTN, conquanto não será concedida, vez que falta um dos seus requisitos, qual seja, o ?fumus boni juris?, vez que há previsão constitucional no sentido em que o importador, independentemente de ser ou não contribuinte habitual do tributo deve sim recolher o ICMS importação.

Questão 3

a) A TCFA (Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental) é uma taxa em razão do exercício do Poder de Polícia, conforme previsão no art. 145, II da CF e Art. 78 do CTN.

A TCVLP (Taxa de Conservação das Vias e Logradouros Públicos), trata-se que tem por fato gerador prestação de serviço indivisível, não mensurável ou insuscetível de ser referido a determinado contribuinte, não podendo ser custeado senão por meio do produto da arrecadação dos impostos gerais.

b) A TCFA foi considerada constitucional pelo Pleno do STF, em 2005, no RE nº 416.601. No mesmo julgamento, o STF entendeu que o simples fato de existir um órgão estruturado e em efetivo funcionamento viabiliza a exigência de taxa.

A TCVLP é inconstitucional, pois não está de acordo com o art. 145, II da CF.

Questão 4

Nos termos do art. 153, VI da Constituição Federal o fato gerador do ITR é a propriedade de imóvel. A propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, bem como de reivindicar de quem injustamente o detenha.

Nos termos do art. 29 e 31 do CTN o contribuinte é aquele que detém a propriedade do imóvel, titular do domínio útil, da posse do imóvel.

Se o proprietário não detém o direito de usar, gozar e dispor do imóvel, em decorrência de sua invasão e o direito de reavê-lo não é assegurado pelo Estado, a propriedade se mantém na mera formalidade e não configura fato gerador do ITR. (Resp nº 963.499)""