Segunda, 8 de julho de 2013
Os professores Rafael Tonassi, Aryanna Manfredini e Renato Saraiva elaboraram uma abordagem sobre a peça prático-profissional de Direito do Trabalho, especificamente sobre o cabimento da reclamação trabalhista com pedido de consignação em pagamento e a questão 1A da prova!
Confiram:
Peça prático-profissional
Constou no padrão de resposta da prova prático-profissional de direito do trabalho que a Banca admitirá a ?Elaboração de uma petição inicial de ação de consignação em pagamento, baseada nos artigos 890 a 900 do CPC?.
No mesmo espelho de correção foi relacionado, nos quesitos avaliados, o seguinte item: ?Formato de petição inicial (consignatória), baseada nos artigos 890 a 900 do CPC?.
Logo, entendemos que será corrigida a peça processual elaborada pelo Candidato com a denominação de reclamação trabalhista, desde que o candidato tenha formulado o pedido de consignação ou depósito, atendendo, portanto, aos requisitos dos arts. 890 a 900 da CLT.
De qualquer maneira, VAMOS NOS ADIANTAR! Elaboramos o modelo de recurso. Os candidatos que fizeram reclamação trabalhista, pedindo a consignação ou o depósito e, por ventura, não venham a ter as suas peças corrigidas, poderão utilizá-lo. Segue o paradigma:
No padrão de resposta da prova prático-profissional de direito do trabalho, no tópico dos quesitos avaliados, constou que a peça processual deve ser elaborada no ?Formato de petição inicial (consignatória), baseada nos artigos 890 a 900 do CPC ...? e, apesar disso, a Banca Examinadora atribuiu nota zero ao candidato por ter elaborado uma reclamação trabalhista, muito embora tenha formulado o pedido de consignação.
Inicialmente, ressalta-se que, no padrão de resposta, a própria Banca Examinadora admite ser cabível uma peça elaborada no formato de uma petição inicial baseada nos art. 890 a 900 do CPC, que determinam o pagamento por consignação. Dessa forma, elaborada pelo Candidato tal petição inicial com os pedidos de consignação/depósito das verbas devidas e extinção da obrigação, a peça deve ser corrigida por determinação do próprio espelho de correção.
Outrossim, como já dizia Pontes de Miranda (RTJ 74/823) "O erro de nome da ação não importa, é irrelevante".
Isso porque, segundo Humberto Theodoro Junior , ação é tão somente ?um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional...?, então, não importa o nome dado à ação e sim a causa de pedir e o pedido.
No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
?INICIAL. SENDO OS FATOS EXPOSTOS APTOS A CONDUZIR, EM TESE, A CONSEQUÊNCIA JURIDICA TRADUZIDA NO PEDIDO, NÃO IMPORTA O RÓTULO QUE SE TENHA DADO A CAUSA.?(REsp 14944/MG, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 17/02/1992, p. 1377)
?Conforme jurisprudência desta Corte, o pedido e a causa de pedir definem a natureza correta da ação, não importando o nome jurídico dado pelo autor.? (REsp 113965/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/08/1998, DJ 13/10/1998, p. 85)
?O NOME COM O QUAL SE ROTULA A CAUSA É SEM RELEVÂNCIA PARA A CIÊNCIA PROCESSUAL.? (REsp 7.591/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/11/1991, DJ 03/02/1992, p. 468)
O Edital, no item 4.2.6, afasta a correção da peça processual apenas na hipótese em que possa ser indeferida liminarmente por inépcia, o que não é o caso. Observe o edital:
?4.2.6. Nos casos de propositura de peça inadequada para a solução do problema proposto, considerando, neste caso, aquelas peças que justifiquem o indeferimento Iiminar por inépcia, principalmente quando se tratar de ritos procedimentais diversos, como também não se possa aplicar o princípio da fungibilidade nos casos de recursos, ou de apresentação de resposta incoerente com situação proposta ou de ausência de texto, o examinando receberá nota ZERO na redação da peça profissional ou na questão.?
No Exame de Ordem 2009.2, realizado pelo CESPE, em caso idêntico, foram admitidos dois nomes, ação de consignação em pagamento e também a reclamação trabalhista, com as seguintes orientações aos corretores:
?1) Para decidir se a peça proposta é inadequada, não tomar como base apenas o nome da peça, mas, sim, a fundamentação, o pedido e a causa de pedir.?
2) Em algumas situações, o examinando apresentou uma reclamação trabalhista cumulada com consignação em pagamento. Nesses casos, o avaliador deverá analisar a peça e atribuir a nota adequada, considerando que, apesar de nominar a peça como reclamação, formulou pedido de consignação.
Observe o padrão de resposta adotado pelo CESPE na ocasião supracitada:
?2.1 Opção 1: Ação de consignação em pagamento endereçada ao juiz do trabalho
Opção 2: Reclamação Trabalhista cumulada com pedido de consignação em pagamento.?
Diante do exposto, pugna-se pela correção da reclamação trabalhista apresentada pelo Candidato.
Questão 1A
Acreditamos que possamos recorrer do padrão de resposta quanto a questão 1, letra ?a?, cuja pergunta era a seguinte:
?A) Quais são os elementos necessários para que um empregado seja considerado ocupante de cargo de confiança??
A Banca Examinadora admitiu como correta a seguinte resposta:
?A) Os elementos subjetivos (poder de mando, controle, direção, gestão) (0,25) e objetivo (padrão salarial diferenciado ou gratificação de função, se houver, de no mínimo 40% do salário do cargo efetivo) (0,20). Indicação do art. 62, II, da CLT OU Art. 62, p. único CLT (0,20).?
Entretanto, apenas os elementos subjetivos ? poder de mando, controle, direção e gestão ? podem ser cobrados como resposta à pergunta formulada. Os elementos objetivos supramencionados não poderiam ser exigidos pela Banca.
O padrão de resposta deve se ater à pergunta formulada, qual seja: ?Quais são os elementos necessários para que um empregado seja considerado ocupante de cargo de confiança??
Segundo Vólia Bomfim ?empregado de confiança é aquele que detém poderes delegados pelo empregador, em maior ou menor grau para em seu nome agir?.
A autora refere-se a eles como sendo os que têm ?um ou mais dos poderes a seguir: atribuições de gestão, mando, fiscalização, podendo admitir, demitir, emitir cheques, efetuar compras, contratar, distratar, representar o empregador perante credores, devedores, clientes, repartições pública através de mandato outorgado pelo empregador ou não, podendo ter ou não subordinados?. Afirma ainda que ?não é possível enumerar taxativamente os poderes ou atribuições desses empregados, pois só o caso concreto poderá tipificá-los.? Os empregados que exercem cargo de confiança distinguem-se pela capacidade que têm de colocar ou não em risco a atividade da empresa ou sua existência. Aqueles cujo um único ato pode ocasionar tal risco enquadram-se no art. 62, II, da CLT, mas não são os único que exercem função de confiança. Os empregados que possuem os poderes referidos, mas cuja intensidade da confiança permite-lhe apenas causar prejuízos à empresa, não comprometendo sua existência também se enquandram como exercentes de função de confiança, muito embora a eles não se aplique o art. 62 da CLT. (Direito do Trabalho. 5ª Ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 323 a 325)
O conceito do empregado de cargo de confiança não se confunde com a limitação de seus direitos trabalhistas. O fato do empregado exercente de função de confiança receber 40% a mais do que o valor recebido pelo trabalhador que desempenha função ou cargo efetivo, afasta-lhe a aplicação do capítulo que trata da duração do trabalho. Observe que o art. 62, II e parágrafo único referem-se a aplicação do capítulo da duração do trabalho:
?Capítulo II ? Da Duração do Trabalho
(...)
Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
(...)
II ? os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores ou chefes de departamento ou filial.
Parágrafo Único: O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).?
Quanto às limitações dos direitos trabalhistas, a professora Vólia Bomfim afirma:
?se receberem, pelo menos, 40% a mais do valor do salário percebido na função ou cargo efetivo, mesmo que pagos em rubrica separada a título de gratificação, estarão excluídos de qualquer jornada, bem como de todo o Capítulo II ?Da Duração do Trabalho? que compreende, também, os intervalos entre e interjornadas, a necessidade de controle de ponto, a hora noturna reduzida o adicional noturno, direitos que o alto empregado não possui.?
No mesmo sentido posiciona-se Arnaldo Sussekind:
"Os gerentes e diretores-empregados, de que cogita o artigo 62, da CLT, tal como definido no seu parágrafo único, são os investidos em cargos de gestão pertinentes à administração superior da empresa, enquanto os chefes de departamentos e filiais são os que, no exercício desses cargos, dessa confiança, têm delegação do comando superior da empresa para dirigir e disciplinar os respectivos setores. Mas, para excluí-los da aplicação do capítulo ?Duração do Trabalho?, a nova lei exige ainda que os salários não sejam inferiores aos dos correspondentes cargos efetivos, acrescidos de 40%. Esse plus pode concernir à gratificação de função ou estar embutido, a qualquer título, no salário do cargo de confiança". ("in" Instituições de Direito do Trabalho, Sussekind, Arnaldo, Maranhão, Délio, Vianna, Segadas, Teixeira, Lima, 21ª, Ed. Volume 2, São Paulo: LTr, p. 803)
Por todo o exposto, considerando que a letra ?a? da questão 1 versava, exclusivamente, sobre os elementos necessários para classificar o empregado como exercente de cargo de confiança e não sobre o seu direito à aplicação do Capítulo da Duração do Trabalho, o padrão de resposta deve ser reformulado para afastar o requisito ?objetivo (padrão salarial diferenciado ou gratificação de função, se houver, de no mínimo 40% do salário do cargo efetivo)?.
Aryanna Manfredini, Renato Saraiva e Rafael Tonassi